Ciclo de vida de un Outsourcing

El Outsourcing es un proceso complejo que requiere de una adecuada planificación.

Cada Outsourcing es diferente, dependiendo de variantes tan distintas como el país en el que se lleva a cabo, la actividad que se pretende externalizar o si se trata de un nuevo servicio o sigue a uno ya existente con otro proveedor.

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Ciclo de vida de un Outsourcing

No obstante de forma general pueden identificarse las siguientes fases que, habitualmente integran los procesos de Outsourcing.

Fase I: Decisión del Outsourcing

Acometer un Outsourcing es fundamentalmente es una decisión de negocio que gira en torno a aspectos tales como reducción de costos o la mejora de calidad. Sin embargo, también existen aspectos jurídicos que deben ser valorados a la hora de decidir realizar un proceso de externalización, a saber

Identificación y valoración de los elementos regulatorios que afectarán al Outsourcing

Se trata en definitiva de verificar que no existe ninguna regulación que impide la externalización o que condiciona la forma en que puede llevarse a cabo. Por ejemplo limitación a la utilización de recursos situados en determinados países, necesidad de obtener una autorización de los reguladores, obligaciones de notificación, auditorías, etc.

Este requisito es especialmente importante cuando las empresas desarrollan su actividad en sectores fuertemente regulados como el sector bancario, empresas de servicios de inversión, entidades aseguradoras, energía o telecomunicaciones.

Análisis de la situación jurídica de los activos

Activos físicos

Los activos tales como instalaciones, maquinaria , tecnología o propiedad intelectual que serán transmitidos al proveedor en el contexto del Outsourcing, debiéndose verificar de que su propiedad es del cliente que los transmite y que no existe gravámenes que impidan su transmisión o bajen su precio.

Contratos

Los contratos que deben ser cancelados o cedidos al proveedor al ser sustituidos por el outsourcing. Por ejemplo identificar de existencia de penalización por terminación o cláusulas que impidan su cesión.

Empleados

Los empleados que se vean afectados por las actividades a externalizadas. Por ejemplo valoración de la existencia de sucesión de empresa, análisis de indemnizaciones a satisfacer por despidos, etc.

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Estudio de la mejor estructura para llevar a cabo el Outsourcing

Si bien en la presente nota nos circunscribimos a Outsourcing a través de proveedores externos, nótese que existen otras alternativas mercantiles para la externalización de procesos, actividades y/o departamentos de la empresa. Por ejemplo: transmisión de ramas de actividad a otras empresas del grupo o de nueva creación, escisiones, etc.

Fase II: Solución del proveedor

Una vez tomada la decisión de llevar a cabo el Outsourcing comienza la fase de selección del proveedor adecuado, uno de los pasos más importantes en cualquier proceso de externalización.
Sin duda, los principales elementos que motivan la selección de uno u otro proveedor, son de tipo técnico (Ej. solución técnica propuesta) o comerciales (Ej. precio). No obstante, también existen factores de tipo jurídico que deben ser sopesados. En concreto, el proveedor que se seleccione debe:

  • Tener capacidad legal para prestar el servicio, por cuanto no existen motivos legales y/o contractuales que se lo impidan, como por ejemplo acuerdos de exclusividad con otros proveedores.
  • Estar en disposición de aceptar aquellas condiciones contractuales que para la empresa constituyen aspectos esenciales de cara a la adjudicación del proyecto a un determinado proveedor. Por ejemplo limitaciones de responsabilidad o exclusividad.
  • En definitiva, no se trata sólo de seleccionar a un proveedor técnica y jurídicamente capaz, también debe evitarse la selección de proveedores que mantengan posiciones jurídicas tan apartadas de las de la empresa cliente, que obliguen a pasar por un largo y costoso proceso de negociación que, a menudo, culmina en transacciones abortadas e importantes pérdidas de tiempo y dinero, tanto para el proveedor como, muy especialmente, los clientes.

Para evitar estos resultados no deseados, es de vital importancia contar con una solicitud de propuesta o RFP (Request for Proposal) adecuada.

Fase III:Negociación del Contrato

Seleccionado el proveedor, se inicia la fase de negociación que previsiblemente. durará semanas y hasta meses y donde se realizará un trabajo intenso. La empresa que acometa un proceso de Outsourcing deben prepararse bien para la negociación contractual.

Algunos aspectos relevantes a tener en cuenta son:

  • Formar un equipo mixto que incluya perfiles profesionales, tanto internos como externos, de distinta naturaleza según la necesidades del Outsourcing. Por ejemplo técnicos, compras, financieros, riesgos, abogados, recursos humanos, etc.
  • Es importante que estos perfiles se conozcan bien y estén alineados en cuanto a objetivos y expectativas, no ya sólo respecto del contenido del contrato de Outsourcing (Ej. lo que se puede ceder y lo que no) sino del proceso negociador en sí mismo. Por ejemplo, ¿están todos los miembros del equipo igual de decididos a sacrificar noches y fines de semana en pro de cerrar un acuerdo rápido o algunos no consideran que la transacción sea tan prioritaria como para merecer tal sacrificio?; etc. El equipo negociador es justamente eso, equipo que debe funcionar como un engranaje perfecto.
  • Proveer que la mayor parte del equipo negociador tendrá una dedicación al Outsourcing cuasi exclusiva. Debe valorarse tal circunstancia y movilizarse recursos alternativos que suplan la “baja” de los miembros del equipo negociador.

Fase IV: Transición

La transición engloba todas aquellas actuaciones, incluyendo requisitos regulatorios, legales, etc. necesarias para el traspaso de responsabilidades en relación con el proceso o actividad objeto de externalización.

En definitiva, la transición aglutina aquellas actividades que el proveedor debe realizar para “tomar las riendas”de las actividades externalizadas. En este sentido, cuando el Outsourcing reemplaza a otro Outsourcing, la transición del nuevo contrato suele (y debe) solaparse con el retorno del Outsourcing terminado. Mientras un proveedor colabora en dejar las actividades, el otro se afana en retomarlas, garantizándose la continuidad.

Junto a numerosos procesos técnicos y de negocio, durante la transición se llevan a cabo actuaciones con gran relevancia jurídica. En especial:

Se pone fin aquellos contratos existentes que deben ser reemplazados por el contrato de Outsourcing: Ello no obstante, no es infrecuente que algunos estos contratos queden en vigor al menos temporalmente, por ejemplo, por estar sujeta su resolución anticipada a penalizaciones costosas.
Se realizan todos aquellos procesos de transmisión activos y contratos afectados por la externalización (contratos, maquinaria, software, instalaciones, etc).

Dichos elementos habrán sido previamente analizados y valorados por el proveedor durante la fase de negociación del contrato (e incluso preliminarmente antes de contestar a la RFP) mediante la realización de una Due Diligence. Con la información obtenida, el proveedor y el cliente acuerdan durante la negociación del contrato los siguientes extremos relacionados con la transmisión de activos que se ejecuta durante la Transición. Lo habitual es que estos aspectos se regulen en el contrato de transmisión de activos antes señalado:

  • Los mecanismos jurídicos para transmitir cada uno de los activos y contratos. Por ejemplo: subrogación o cesión en el caso de los contratos, compra/venta en el caso de la maquinaria, cesiones de derecho de propiedad intelectual en el caso del software, etc.).
  • El precio que deberá pagar el proveedor contratado a quien se transfieren los activos.
  • Las garantías que recibirá el adquirente (esto es, el proveedor contratado) en relación con la propiedad de los elementos que se transmiten, su estado y adecuación, etc.

Se implementan aquellas actuaciones que procedan con respecto al personal afectado por el Outsourcing (despidos, contratación por proveedor, sucesión de empresa, etc.)

En sentido estricto, la transición puede ser considerada como un trabajo preparatorio de la realización de las prestaciones contractuales. Es por ello frecuente que no exista un precio asignado a estas actividades.

Lógicamente, aun siendo preparatoria, la transición no puede llevarse a cabo de forma previa a la firma del contrato, dado que conlleva actuaciones que solo pueden ejecutarse sobre la base de la existencia de un contrato Outsourcing cierto y firmado (Ej. pérdida del personal, transmisión de maquinaria, etc.).

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Es fundamental regular los acuerdos de nivel de servicio aplicables a los Servicios “Interim” o “AS-IS” . Si tales niveles de servicio deben fijarse durante la transición, esta fijación debe ser considerada condición esencial para dar por terminada la transición.

Fase V: Transformación y Servicios “Interim” o “AS-IS”

Cuando se toma el control de las actividades externalizadas, tras la transición, el proveedor “hereda”un entorno adaptado a las características del servicio tal como lo vería ejecutando o recibiendo el cliente antes de la externalización. Este entorno es apropiado para la prestación de los denominados servicios “interim” o “AS-IS” que seguidamente se comentan, pero no para que el proveedor pueda prestar los servicios definitivos aplicando su metodología y sus propios recursos. Para que tales servicios definitivos puedan prestarse, el entorno “heredado” debe ser modificado, en realidad, transformado.

La “transformación” es el proceso por el que el proveedor modifica el entorno del cliente en el que se desarrollan las actividades objeto de externalización, con la finalidad de adaptarlo a lo que es preciso para posibilitar la prestación de servicio con las características propias del proveedor.

La Transformación se suele llevar a cabo mediante la ejecución del proveedor de “Proyectos de Transformación” que se acuerdan con el cliente. En general, estos proyectos incluyen mejoras en la forma de llevar a cabo las actividades tales como concentración de actuaciones, simplificación de procesos, renovación y eliminación de maquinaria y equipos, etc. A diferencia de la transición, los Proyectos de Transformación dan lugar al pago de precio.

Para lograr un proceso de Transformación satisfactorio es recomendable incluir en el contrato las siguientes previsiones:

  • Un listado en el que se detalle cada uno de los “Proyectos de Transformación” que serán ejecutados por el proveedor, así como las fechas de entrega de dichos proyectos. Asimismo, es importante establecer reglas básicas en relación con el modo en el que se deben ejecutar los “Proyectos de Transformación” al objeto de garantizar que los mismos interfieren lo menos posible en la actividad diaria del cliente.
  • Un procedimiento de aceptación de entregables por parte de la empresa cliente que le permita tener control sobre los resultados de cada uno de los “Proyectos de Transformación”.
    Establecer un sistema de penalizaciones en el caso de que los “Proyectos de Transformación” no se ejecuten correctamente en los plazos establecidos

Desde un punto de vista jurídico es importante destacar que, a diferencia de los servicios de Outsourcing que tienen naturaleza de arrendamiento de servicios, los Proyectos de Transformación son arrendamiento de obra, cuyo cumplimiento exige la entrega del producto conforme las características acordadas y en los plazos establecidos. Esta naturaleza debe presidir toda la regulación contractual de la transformación.

Como hemos indicado, hasta que no finaliza la transformación, el proveedor no puede prestar “sus” servicios, es decir, realizar las actividades externalizadas “como solo él sabe hacerlas”. No obstante, lo cierto es que tras la transición (antes de la transformación) el proveedor ya toma el control de las actividades externalizadas.

Es cierto, durante el periodo de tiempo que media entre el fin de la transición y el fin de la transformación, el proveedor asume la realización de las actividades externalizadas. Sin embargo, tales actividades se ejecutan de la misma forma que las venía realizando o recibiendo el cliente. A los servicios que se prestan en estas condiciones se las denomina habitualmente servicios “Interim” o “AS-IS”.

La naturaleza transitoria de estos servicios “Interim” hace que en muchas ocasiones no se le preste suficiente atención en los contratos. Es un error que no debe cometerse. Estas prestaciones son las primeras que lleva a cabo el proveedor tras la toma de control y son importantes para mantener la percepción de calidad en el servicio. Un súbito deterioro del servicio tras el Outsourcing que sea percibido por los usuarios del cliente, puede dar lugar a situaciones de alarma y tensar mucho la relación-proveedor en un momento en que acaba de empezar.

Uno de los aspectos que no deben dejar de regularse son los acuerdos de nivel de servicio de los Servicios “Interim”. Estos niveles de servicios serán, lógicamente, aquellos que venían rigiendo la actividad del cliente cuando se produjo la externalización. Es frecuente que no todos estos niveles de servicio estén documentados. En este caso, la medición y documentación de los niveles de servicio deberán ser parte de la transición y, por lo tanto, no estarán cerrados ni acordados a la fecha de firma del contrato. Esta situación no deseable -pero en muchos casos inevitable – debe mitigarse previendo en el contrato que la toma de control no pueda iniciarse hasta que los niveles de servicio para el los servicios “Interim” o “AS-IS” no estén acordados.

Fase VI: Servicios

Una vez finalizada la transformación del entorno del cliente, el proveedor ya está en situación de prestar sus servicios, con su metodología y todos los recursos. Son los servicios definitivos, aquellos que en realidad movían al cliente a realizar el Outsourcing y en los que se despliega todo el potencial en cuanto a mejora de calidad y generación de ahorros. Recordemos que hasta la finalización de la transformación, el proveedor estaba prestando un servicio “Interim”que simplemente replicaba aquel que ya recibía el cliente.

El contrato de Outsourcing debe estar al servicio de cerciorarse tanto de que las ventajas se materialicen como que los riesgos inherentes a la externalización se evitan o mitigan. Para que ello sea así, es importante prestar singular atención a determinadas cláusulas sobre las que nos ocupamos en el documento Cláusulas claves del contrato de outsourcing.

Fase VII: Retorno

Al igual que todo contrato un Outsourcing también tiene fin bien sea por finalización natural o por terminación anticipada. Sin embargo, el fin de un Outsourcing tiene algunas peculiaridades. El servicio de Outsourcing está presidido por una fase previa de Transición en la que el proveedor realiza algunas actividades necesarias para poder tomar el control del servicio: Pues bien, a la finalización del contrato de Outsourcing, aquel que vaya a reemplazar al proveedor, bien sea el mismo cliente (internalización) u otro proveedor, debe llevar la misma tarea de Transición para poder asumir el servicio. Para poder llevar a cabo tal tarea, es imprescindible contar con la colaboración del proveedor que deja el servicio. Solo el conoce la situación presente de la actividades externalizadas y solo él puede trasladar tal conocimiento a quien vaya asumir esas actividades.

Al conjunto de actuaciones que desarrolla el proveedor al objeto de permitir la devolución ordenada y satisfactoria del servicio a la terminación del contrato, se le denomina retorno.

Es de vital importancia que el contrato regule en detalle el proceso de retorno. La razón es simple: únicamente el proveedor del servicio es capaz de realizar una devolución adecuada del mismo y es por ello necesario asegurarse que la llevará a cabo. Por ello, en caso de que el retorno no esté ya regulado en el contrato, cuando, a la terminación del contrato, sea necesario regular las condiciones de su prestación, el proveedor tendrá una posición negociadora enormemente fuerte e incluso podrá negarse a hacerlo salvo que el cliente acepte condiciones sumamente perjudiciales para el.

Los principales elementos que deben cubrirse en al regular el retorno son los siguientes:

  • La duración y forma de ejecución del retorno.
  • El precio que, en su caso, se pagará por el retorno. A este respecto, pueden establecerse tarifas que se actualicen año a lo con el IPC o índice equivalente.
  • El mecanismo y en su caso precio por el cual el proveedor transmitirá al cliente los activos y contratos con terceros comprendidos en el servicio externalizado y que sean necesarios para que se puedan continuar los servicios.
  • Supuestos de terminación que darán lugar a la activación del retorno. La posición más beneficiosa para el cliente es que el retorno aplique en todos los casos de terminación. Sin embargo, en supuestos de terminación por incumplimiento del cliente, es habitual que el proveedor exija condiciones para aplicar el retorno tales como el pago de cantidades adeudadas o la suscripción de avales y otras garantías.
  • Finalmente es recomendable establecer en el contrato la obligación por parte del proveedor de incluir en los contratos que suscriba con sus subcontratistas, etc. previsiones que faciliten la aplicación del retorno, por ejemplo la transmisibilidad al cliente de los contratos con terceros a la finalización del contrato de Outsourcing.

Fuente: Hogans-Lovells, Outsourcing: Aspectos jurídicos a considerar en las externalizaciones de infraestructuras, servicios y procesos.

Adaptado por la División Consultoría de EvaluandoSoftware.com

 

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